胡律师:13306647218

为什么回购股权必须减资(依法减资回购股份的对赌条款有效)

时间:2021-07-12 03:52:07

公司法律业务:再见海富案,依法减资回购股份的对赌条款有效

如果要选出一个在民商事审判领域影响最大的案件,苏州工业园区海富投资有限公司、甘肃石亨有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司与陆波增资案的纠纷,也就是俗称的“海富案”,无疑会榜上有名。作为对商业实践影响最大、质疑和分析最多的案例之一,很多人会惊讶地发现,只有“海富案”从未缺席过工作,套用一句流行的话,我们都是靠读“海富案”发家致富的。在这个监管规则频繁变化、裁判标准不一致的时代,人们对海富案的长久热爱可以说是一个奇迹。虽然争议颇多,但海富案确立的“公司回购的赌博条款无效”的判断规则,一直被实务界视为金科玉律。

然而,事情正在发生变化。2019年4月3日,江苏高院对江苏华工创业投资有限公司与扬州锻压机械有限公司、潘等请求公司购买股份纠纷案(为便于写作,以下简称“华工案”)作出再审判决。作为海富案以来的首例案件,人民法院认定公司回购的赌博条款有效。华南理工大学的案例打破了公司回购的赌博条款无效的神话。我们有理由相信,此案将引发投资领域新一轮的热议。

一题两解,“华南理工大学案”和“海富案”

“华南理工大学案”的交易结构并不复杂,案件与“海富案”几乎相同。

作为投资方,华南理工大学溢价投资,通过增资进入目标公司扬端公司,与扬端公司老股东,包括创始股东潘等,以及前轮投资方淮左投资中心等签订《增资扩股协议》、《补充协议》。

公司法律业务:再见海富案,依法减资回购股份的对赌条款有效

在“华南理工大学案”中,当事人对《补充协议》中的“赌博条款”约定:

如乙方(扬端公司)未能在2014年12月31日前在国内资本市场上市,或乙方主营业务、实际控制人、董事会成员发生重大变化,丙方(华南理工大学)有权要求乙方回购丙方持有的乙方全部股份,乙方以现金方式购买;

乙方回购丙方持有的乙方股权的价格按以下公式计算:股权回购价格=丙方投资金额(丙方投资金额8%实际在公司投资月数/12)-乙方向丙方累计分红;

甲方(各老股东)与乙方应在丙方书面提出回购请求之日起30日内完成股份回购等相关事宜,包括完成股东会决议、签署股权转让合同等相关法律文件、支付股权收购相关全部款项、完成工商变更登记;

甲、乙双方未能在约定期限内合作收购丙方持有的公司股份,乙方应按每日应付丙方回购价款的0.5支付罚息;

本协议生效后,乙方违约给丙方造成任何损失,甲乙双方承担连带责任。

鉴于上述条款的有效性,“华南理工大学案”一审、二审法院均支持与公司对赌回购条款为无效协议的判决观点。然而,江苏高院的再审判决彻底推翻了一审、二审乃至海富案的判决意见。如果将“华南理工大学案”与“海富案”中法院对赌博条款效力的认定进行比较,可以发现江苏高院在“华南理工大学案”判决中的论述完全围绕着最高法院在“海富案”中的观点展开,可见江苏高院在“华南理工大学案”中所做的探索和努力。

公司法律业务:再见海富案,依法减资回购股份的对赌条款有效

显然,“华南理工大学案”和“海富案”对于是否博弈的问题给出了两个完全不同的答案

“华南理工大学案”是否得到最高法院的“指示”,全国其他法院在认定赌博条款效力时是否会秉持同样的司法观点,相信是大家比较关心的话题。

但说实话,“华工案”是江苏高院的说法,或者说在判决前已经和最高法院形成了“默契”。恐怕没有人能在法庭正式发言之前给出答案;至于其他法院是效仿“华南理工大学案”还是延续“海富案”,在没有判例法的司法体系下,任何人更不可能下结论。唯一可以确定的是,“华南理工大学案”的出现,绝对不是江苏高院一时兴起。面对大量股权投资中应用赌博条款的投资实践,“海富案”筑起的高墙,其实早在“华南理工大学案”之前就已经破解。

2018年9月,最高法院对强竞研与曹与山东翰林生物科技有限公司股权转让纠纷案(又称“翰林案”)作出判决,最高法院在判决中肯定了标的公司在公司内部决策程序下为股东的赌博式回购义务提供担保的效力。另外,最高法院在翰林案中的论证思路,其实可以看到江苏高院在华南理工大学案中论证思路的线索。最高法院在“翰林案”中认定标的公司为赌博提供担保主要有两个原因:

一是目标公司提供的担保已经经过充分、完整的内部程序,目标公司股东知晓交易背景和条款;

二是目标公司在一系列投资交易中实际获得了发展所需的资金,目标公司及目标公司全体股东从中受益;

这两个原因,尤其是第二个原因,其实反映了最高法院对公司回购的赌博条款的理解发生了可喜的变化。从原来机械的认为赌博条款必然损害公司利益,现在可以认识到获得融资本身对公司是有利的,这反映了我国最高司法机关对商业投融资实践的关注和回应。对公司性质的认识,从固守大陆法系传统的“法人组织”到逐渐接受美国公司法的影响,已经认识到公司作为“融资工具”在社会经济发展中的巨大作用。从与公司对赌到“清股实债”,这是一场损害公司利益的阴谋,再到接受股权融资对公司发展的重要价值,最高法院从“海富案”到“翰林案”的进展,无疑是江苏高院敢于彻底打破“海富案”在“华南理工大学案”中筑起的高墙的最重要支撑。

公司法律业务:再见海富案,依法减资回购股份的对赌条款有效

“翰林案”判决一经公布,也在当时的投资界和法律界引起了热议。通过交易结构的改变实现类似的商业效果,足以让人感叹法律的精妙。但“翰林案”的结论仍与“以公司赌博条款生效”割裂开来,直到“华南理工大学案”的出现,才像一声枪响,在武昌起义中破晓,真正宣告了一个新时代的到来。

回溯江苏高院以往的审判实践,可以明显看出,江苏高院的法官们酝酿“华南理工大学案”已久。早在2008年,在叶宇文诉沛县顺天房地产开发有限公司案[2](又称“俞晔文案”)的判决中,江苏高院就旗帜鲜明地认为,即使我国采取了严格的公司资本维持制度,《公司法》也没有禁止标的公司回购自身股权。在“华南理工大学”一案中,江苏省高级人民法院更进一步,直接认为公司回购公司股权的赌博条款不属于《合同法》52条规定的合同无效情形。

公司法律业务:再见海富案,依法减资回购股份的对赌条款有效

从“俞晔文案”到“华南理工大学案”,这一步看似很小,但穿插“海富案”、“翰林案”,晚了十几年,具有重大的开拓意义。在以往的判决中,《合同法》和《公司法》的交叉适用是最大的实践难点,与公司对赌的条款要么违反《公司法》关于公司回购股份的规定被认定无效,要么违反公司中小股东利益被认定无效,关于《公司法》的相关规定究竟是有效的强制性规定还是行政强制性规定的争议从未停止。

面对上述错综复杂的纠纷,江苏高院在本案中的判决逻辑冷静清晰。他们延续了我国公司法不禁止有限责任公司回购股份的一贯论述,并基于这一前提,结合案例,进一步分析了合同当事人作为商业安排所获得的利益,并据此得出“华南理工大学案”中目标公司实际上可以从现有商业安排中获得利益的结论。到目前为止,江苏高院实际上从“是否违反公司法”和“是否损害公司中小股东利益”两个方面回应了赌博协议无效的观点。

然而,江苏高院并没有就此止步。他们进一步指出,虽然约定回购方式实际上允许投资者获得与公司业绩相脱离的固定收益,但这种收益的存在本身仍然没有损害公司及公司其他股东的利益,这直接颠覆了海富案判决的核心逻辑,甚至颠覆了很多人对“股权投资”概念的根本理解。江苏省高级人民法院认为,只要相对固定收益不显著高于正常融资成本,且不偏离标的公司正常经营规则的经营成本和经营业绩,仍将有效。在这种认定下,江苏高院的判决实际上赋予了商事主体前所未有的权力,这将极大丰富当前股权投资实践,为有限公司尤其是中小企业融资带来新福音。

“华南理工大学案”的司法观点是昙花一现还是成为主流,我们只需要等待结果。但很明显,“华南理工大学案”的出现并不是江苏高院的心血来潮,而是从“俞晔抄袭”十多年的审判经验中积累的精华。在尊重商事主体自治理念的推动下,江苏高院对“华南理工大学案”的判决开创了股权投资的新时代,让我们拭目以待未来会发生什么。

“华南理工大学案”未了的话题,如何强制执行目标公司减资

在我国的司法实践中,有一个有趣的事情,那就是审判法官在作出判决时,往往会优先考虑判决能否执行,而不是判决本身是否符合法理或者当事人的约定。但是,在所有涉及增资协议效力的案件中,如何执行并不是一件简单的事情,因为减资需要履行公司法相应的法律程序。因此,有研究者指出[3]为了避免执行难,很多法院习惯于先入为主地审查合同的效力,因为一旦能够查明合同无效的原因,就可以直接判断合同无效,自然不需要考虑执行问题。

但严格来说,合同的效力和履行其实是两回事。一方面,所谓合同无效,本质上是合同本身无效,比如,签订合同的目的是非法的,或者签订合同是为了损害他人的利益。但是,如果是合同的履行,而不是合同本身违反了法律的规定,则不能认为合同完全无效。另一方面,合同无效实际上是公权力对当事人意思自治施加的极其严厉的制裁,直接导致当事人之间的商事安排完全解体,因此要特别小心。区分“合同效力”和“合同履行”可以尽可能地维护当事人的意思自治,给当事人更大的选择空间,为司法裁判提供更大的灵活性。因此,一直是学者和实践者呼吁的发展方向。

在“华南理工大学”案中,江苏省高级人民法院专门从法律层面探讨了竞赌协议实施的可能性,体现了区分“合同效力”与“合同履行”的意识。而且,江苏省高级人民法院也明确指出,有限公司股份回购可以通过正常的减资程序实现,这实际上为民事判决作出后的履行指明了方向。需要强调的是,最终判决中,江苏高院仍仅确定了支付回购款项的给付义务,并未创设回购的行为义务。也是因为支付回购款后,目标公司和原股东有充分理由主动履行公司减资程序,以消除投资者股东身份,避免执行过程中可能出现的麻烦。兴趣总是比强迫更能促进一个人的行为。从这个角度看,江苏高院的判决充满了司法智慧。

"2.扬州锻压机床有限公司应于本判决生效之日起10日内,以2200万元为本金,向江苏华工创业投资有限公司支付股份回购金额25,199,135.81元及按日0.5计算的逾期付款利息。自2015年1月31日起至本判决生效之日止。”

后“海富案”时代,赌博条款应该注意什么

除了“华南理工大学案”的激动之外,我们还需要反思“华南理工大学案”是否彻底推翻了“海富案”,以及起草赌博条款时的注意事项:

1.“华南理工大学案”与“海富案”法律法规没有变化,因此这些司法观点的变化适用于随时签署的赌博条款;进一步说,“华南理工大学案例”对股权融资的友好态度,可以让我们在讨论很多“清仓炒股、实债”的结构性有效性时,持更乐观的态度;

2.公司对股东回购义务承担连带保证责任的“翰林案”所确定的交易结构仍有其生存空间。与直接与公司对赌相比,两者的区别仅在于股东是否享有向目标公司追偿的权利。因此,如果对与公司对赌的有效性还有疑问,可以考虑与“翰林案”的架构平稳过渡;

3.如果要在合同中约定与公司赌博的条款,我们还是建议在合同中约定仲裁作为纠纷解决方式。一方面,早在“华南理工大学案”之前,已有多起仲裁案件确认与公司赌博的条款有效;另一方面,“华南理工大学案”出现后,法院对赌博条款司法观点的逐渐开放,很可能会让更多的仲裁员接受与公司的赌博条款有效的司法观点。

至于剩下的问题,我们只能继续观望。我们也期待在未来就赌博条款的效力提供完整和毫无保留的法律意见。

4.结论

“与股东赌博有效,但与公司赌博无效”,海富案确定的规则早已在t

其实“海富案”并不是特例,最高法院每一次关于合同效力的判决都会引起相关行业的热议。持有金融机构股权的合同是否有效,违反国有资产招标、拍卖、挂牌规定的合同是否有效,未经商务委批准的中外合资合同是否有效等。这些最终都是最高法院给出的典型案例。因此,在江苏高院对“华南理工大学案”作出判决后,我们也期待最高法院的回应和对赌博条款的重新命名。

来源:律师事务所实务

作者:杨天宇

合伙人:同利律师事务所

本文仅代表作者个人观点,不代表本账号的观点和意见。

如需转载,必须联系作者并取得授权,特别注明作者和出处!

免责声明:本文仅供学习交流,无商业用途。版权归原作者所有。如有疑问,请及时联系我们处理。本声明未尽事宜,请参考国家相关法律法规。本声明如与国家法律法规相抵触,以国家法律法规为准。

欲了解更多法律信息和获取优质课程,请关注微信官方账号(ID: pkufbxt)!

公司法律业务:再见海富案,依法减资回购股份的对赌条款有效