胡律师:13306647218

股权回购合同是什么意思《对赌协议中目标公司股权回购条款如何适用?》

时间:2021-07-12 15:41:21

投资人必看 | 对赌协议中目标公司股权回购条款如何适用?

在最近一期的《权益法研究》中,讨论了与目标公司对赌中货币补偿条款的相关问题。但在实践中,对赌协议中约定较多的条款是股权回购条款,即投资者与目标公司或其股东约定的条件未达成时,目标公司或其股东将以一定价格赎回投资者持有的目标公司股权。

例如,在首次承认投资者与标的公司约定的赌博条款有效性的“华南理工大学案”中,阳泉公司与华南理工大学签订的赌博协议中规定了股权回购条款:如果阳泉公司未能在2014年12月31日前在国内资本市场上市或其主营业务、实际控制人、董事会成员发生重大变化,华南理工大学有权要求阳泉公司回购其全部股份。

本期我们将与目标公司探讨对赌协议中股权回购条款的履行、难点及相关注意事项。

一、与目标公司对赌中的股权回购条款能否履行?

首先,关于是否与目标公司对赌的问题,上一篇文章已经有相关的讨论和结论,即在当前的商业活动中与目标公司对赌原则上是有效的。

接下来要看的是与目标公司的对赌协议中的股权回购条款能否真正兑现。《九民纪要》第五条第二款规定:“投资者请求目标公司回购其股份的,人民法院应当根据《公司法》第三十五条股东不得抽逃出资的强制性规定或者回购股份的第一百四十二条进行审查。经审查,标的公司未完成减资程序的,人民法院应当驳回其诉讼请求。”

也就是说,目标公司完成减资程序是其履行回购义务的前提条件。只要目标公司未完成减资程序,就不满足回购股权的前提条件,法院应驳回投资者要求目标公司回购股权的请求。

因此,投资者可以要求目标公司履行股份回购条款,但需要以目标公司已完成减资程序为基础。

《九民纪要》正式颁布后,这一思想立即应用于法院系统的实践中。如新疆高院2019年12月21日作出的判决【(2015)新民二终字第280号】中指出,“为保护公司债权人利益,如履行股权回购协议,……,回购协议必须履行法定减资程序后方可履行。银海通公司没有证据证明新疆西龙公司相应的减资程序已经完成,新疆西龙公司确认其减资程序尚未启动,故法院对银海通投资中心要求新疆西龙公司履行股权回购义务的诉讼请求不予支持。”;北京市第三中级人民法院于2019年12月31日作出的判决中也有类似表述[(2019)京03第14391号],“本案中,作为标的公司的公司未完成减资程序,李勇请求韩方公司回购其持有的股份,不符合法律规定的公司收购公司股份的例外情形。李勇上诉金典韩方公司、熊卫平回购其所持股份,缺乏依据,被本院驳回。”。

2.如何履行与目标公司对赌中的股权回购条款?

根据《九民纪要》的规定,投资者要求目标公司回购其股份的,人民法院应当根据《公司法》第三十五条关于“股东不得抽逃出资”的强制性规定或者第一百四十二条关于“股份回购”的强制性规定进行审查。

根据上述分析,目标公司履行股权回购条款的前提是公司已完成减资程序,因此法院审查的核心是投资者是否构成抽逃出资,目标公司的减资程序是否完成

目标公司将依法召开股东大会,作出减资决议。由于公司减资往往伴随着股权结构的变化和股东利益的调整,是一项特殊的决议,只有经出席会议的有表决权的股东三分之二以上通过,才能进行。

1

第一步

目标公司准备资产负债表和财产清单。

2

第二步

自标的公司作出减资决定之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上公告;债权人自接到通知之日起30日内,未接到通知的自公告之日起45日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保;

3

第三步

目标公司应于公告之日起45日后向公司登记机关申请变更登记,并提交法定代表人签署的变更登记申请书、减资决议(含修改公司章程决议)、各股东签署的减资协议及修改后的公司章程、审计报告(含资产负债表、财产清单、债权人清单等)。),公告证明,以及法定代表人签署的公司债务偿还或债务担保的说明。公司减资只有在注册后才能得到法律认可。

投资人必看 | 对赌协议中目标公司股权回购条款如何适用?

与目标公司对赌时履行股权回购条款的步骤流程图

按照上述路径,目标公司完成减资程序后,投资者申请目标公司履行股权回购条款,法院可予以支持。

三.要求目标公司履行股权回购条款的注意事项和困难

4

《公司法》第142条禁止收购公司股份及其例外情况,这是《公司法》第五章“股份有限公司股份的发行和转让”下的一项条款。当标的公司为有限责任公司时,对于投资者应如何履行协议没有明确的法律规定,那么本条是否适用于有限责任公司?最高法院【(2020)最高法沈敏第1191号】给了我们答案。

本案中,上诉人提出:“《公司法》第一百四十二条属于第五章【股份有限公司的股份发行与转让】,仅适用于股份有限公司。本案中,标的公司与回购义务人航运集装箱公司均为有限责任公司,不适用《公司法》第一百四十二条。对于有限责任公司,公司法对公司回购股东股权不作任何限制。”

对此,最高法院认为:“虽然《公司法》第142条以股份有限公司为标题,但并不禁止适用于有限责任公司。关于股权回购协议是否有效的司法态度也很明显。《公司法》第五条已经明确,投资者要求目标公司回购其股份的,人民法院应当根据《公司法》第三十五条股东不得抽逃出资的强制性规定或者《公司法》第一百四十二条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查,标的公司未完成减资程序的,人民法院应当驳回其诉讼请求。可见,《公司法》也认为在总结以往审判经验的基础上,可以将《公司法》第142条适用于有限责任公司。因此,原审判决适用本条确定《公司法》的效力并无不当。”

因此,《九民纪要》第142条的规定也适用于有限责任公司。

第四步

《九民纪要》处理股权回购条款的思路是从“是否达到实际履行条件”的角度,判断是否支持投资者对目标公司回购股权的请求。因此,对于法院来说,目标公司及其股东是否有义务完成减资程序,并不是他们应该考虑的问题。

与前期分析类似,“是否分配利润以及如何分配公司利润属于经营判断和公司自治原则范围”,目标公司是否减少注册资本

根据上述目标公司减资程序的路径,对于目标公司在实践中是否已完成减资程序,存在不同意见。有人认为目标公司权力机构作出的减资决议是标准,有人认为目标公司在减资决议作出后履行了通知、公告债权人的程序,有人认为目标公司需要以完成减资涉及的公司变更登记为标准。

单从《补充协议》的规定来看,以上理解似乎都没问题。从《公司法》第177条、第179条的规定来看,公司减资只能在注册后才能得到法律认可。但最高人民法院民事审判第二庭编纂的《九民纪要》一书认为,应当以履行通知和公告债权人的程序为标准(见该书第117至118页)。在实践中,我们还要等待更多的相关案例来证明各种标准的合理性和科学性。

1. 《九民纪要》 第142条是否适用有限责任公司?

虽然《公司法》明确如果目标公司完成减资程序,投资者可以请求法院回购目标公司股权。但在实践中,减资涉及公司的资本维护和公司债权人利益的保护。比如上述分析程序非常复杂,很难达成减资决议(需要经出席会议股东所持表决权的三分之二以上通过)。

现实中,虽然投资者已经成为目标公司的股东,但一旦对赌失败,双方关系往往急剧恶化。在其他控股股东不配合的情况下,股东会决定减资显然是不现实的。投资者选择了上法庭,但他们的诉求被驳回,因为他们没有完成减资。这将导致这一规定名存实亡,但当出现真正的争议时,它将不起作用。这一规定虽然有利于保护债权人的利益,但增加了实际执行“对赌协议”的难度,作为目标公司小股东的投资者往往难以实现诉求。

四.结论

标的公司在对赌中未履行股权回购条款的,应以标的公司已完成减资程序为前提。如果公司未能达成减资决议,法院将驳回投资者回购目标公司股权的主张。

因此,在实际投资中,投资者要想与目标公司签订股权回购条款,必须考虑一旦对赌失败,公司是否真的能达成股东大会减资决议。如果不能给出肯定的答案,就要慎重考虑,在赌博失败后,条款的实际执行不能是问题!